Ashui.com

Bài viết tập trung vào một số điểm mới của Luật Đấu thầu 2023 góp phần gỡ bỏ nhiều rào cản gây khó khăn cho các dự án đầu tư xây dựng có viện dẫn các mẫu hợp đồng FIDIC…

(Ảnh minh họa)

I. Dẫn đề

Trong các dự án đầu tư xây dựng tại Việt Nam, một số chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu thầu, một số thì không. Trong hợp đồng của các dự án đó, một số viện dẫn các mẫu Hợp đồng FIDIC, một số viện dẫn các mẫu hợp đồng của Bộ Xây dựng và Bộ KH&ĐT, một số dùng mẫu tự soạn. Như vậy có thể thấy, số các dự án đầu tư xây dựng vừa có viện dẫn các hợp đồng mẫu FIDIC, vừa chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu thầu không phải là đa số. Tuy vậy, các dự án này thường là các dự án hạ tầng quan trọng của đất nước. Bài viết này tập trung vào một số điểm mới mà Luật Đấu thầu 2023 mang lại cho các dự án trên.

II. Một số điểm mới của Luật Đấu thầu 2023 đối với dự án xây dựng có viện dẫn các mẫu hợp đồng FIDIC

1. Thứ nhất, Luật Đấu thầu 2023 đã cởi trói các quy định về việc bắt buộc áp dụng hợp đồng trọn gói.

Điểm c khoản 1 Điều 62 Luật Đấu thầu 2013 từng có quy định: “Hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng cơ bản. Khi quyết định áp dụng loại hợp đồng quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều này, người phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải đảm bảo loại hợp đồng này phù hợp hơn so với hợp đồng trọn gói. Đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn đơn giản; gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô nhỏ phải áp dụng hợp đồng trọn gói”⁽¹⁾.

Trong thực tiễn, với các gói thầu xây lắp trong các dự án xây dựng có viện dẫn mẫu Hợp đồng FIDIC, điểm khó khăn đầu tiên là về bản chất mẫu Hợp đồng FIDIC Quyển Đỏ (hợp đồng xây lắp với thiết kế do Chủ đầu tư cấp) vốn là hợp đồng theo đơn giá cố định, giá hợp đồng khi ký kết chỉ được xem là “Giá trị hợp đồng được chấp thuận” chứ không phải là “Giá Hợp đồng”.

Hợp đồng FIDIC Quyển Đỏ được xem là mẫu hợp đồng đầu tiên và cơ bản nhất trong các mẫu Hợp đồng FIDIC⁽²⁾.

Với các gói thầu tư vấn, đặc biệt là tư vấn giám sát và tư vấn quản lý dự án, việc cứng nhắc bắt buộc áp dụng hợp đồng trọn gói sẽ dẫn tình huống đến khi dự án vì lý do khách quan (không phải bất khả kháng) mà bị kéo dài thì chủ đầu tư không có cơ sở cho việc thanh toán cho nhà tư vấn, trong khi đó các chi phí lớn nhất của tư vấn giám sát và tư vấn quản lý dự án chính là việc trả lương chuyên gia tư vấn cần thực hiện theo thời gian.

Việc các gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn phải áp dụng hợp đồng trọn gói như quy định của Luật Đấu thầu 2013 là một sự áp đặt chủ quan, duy ý chí mà không xem xét đến đặc thù tính chất của từng loại hình dịch vụ tư vấn, dẫn đến nhiều gói thầu tư vấn giám sát, tư vấn quản lý dự án không có nhà thầu tham dự thầu vì phải chào giá trọn gói trong khi thời gian thực hiện của dự án có rủi ro phải kéo dài thì phần rủi ro khi kéo dài hoàn toàn do nhà tư vấn phải chịu.

Mẫu Hợp đồng FIDIC Quyển Trắng (hợp đồng tư vấn giữa chủ đầu tư và nhà tư vấn) cho phép 2 hình thức là hợp đồng trọn gói (thường áp dụng với gói thầu thiết kế, lập dự án) và hợp đồng theo thời gian (thường áp dụng với gói thầu tư vấn quản lý dự án. Tuy vậy, ngay cả với hợp đồng trọn gói, phần phát sinh công việc cũng được quy định chào theo thời gian⁽³⁾.

Như vậy, với các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng mẫu Hợp đồng FIDIC, Luật Đấu thầu 2013 đã cho phép chủ đầu tư và nhà thầu khi mời thầu và chào thầu có thể áp dụng đúng mẫu Hợp đồng FIDIC phù hợp, đảm bảo sự phần bổ rủi ro hợp lý giữa hai bên.

(Ảnh minh họa)

2. Thứ hai, Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung các loại hợp đồng mới là hợp đồng theo chi phí cộng phí và hợp đồng hỗn hợp.

Theo định nghĩa tại khoản 5 Điều 64 Luật Đấu thầu 2023: “Hợp đồng theo chi phí cộng phí được áp dụng đối với công việc, dịch vụ mà tại thời điểm lựa chọn nhà thầu chưa đủ cơ sở xác định phạm vi công việc, nhu cầu cần thiết về các yếu tố, chi phí đầu vào để thực hiện các công việc dự kiến của hợp đồng. Tại thời điểm ký kết hợp đồng, các bên thỏa thuận về chi phí quản lý, chi phí chung, lợi nhuận, phương pháp tính theo chi phí trực tiếp; phương pháp xác định chi phí trực tiếp làm căn cứ để tính toán chi phí trực tiếp và các nội dung khác để thực hiện hợp đồng”⁽⁴⁾.

Theo định nghĩa tại khoản 8 Điều 64 Luật Đấu thầu 2023: “Hợp đồng hỗn hợp là hợp đồng có nội dung kết hợp các loại hợp đồng quy định tại các khoản 1,2,3,4,5,6 và 7 Điều này. Hợp đồng hỗn hợp phải quy định rõ phạm vi công việc áp dụng đối với từng loại hợp đồng tương ứng và các nội dung dung bổ sung, điều chỉnh liên quan khi áp dụng đồng thời nhiều loại hợp đồng đối với một nội dung công việc, dịch vụ. Việc thanh toán đối với hợp đồng hỗn hợp phải phù hợp với quy định thanh toán theo từng loại hợp đồng cho phạm vi công việc thực hiện”⁽⁴⁾.

Trong các mẫu Hợp đồng của FIDIC, các mẫu hợp đồng trọn gói như Hợp đồng Thiết kế - Thi công (Quyển Vàng) và Hợp đồng Chìa khóa trao tay (Quyển Bạc) đều có quy định về “Khoản tạm tính” (Provisional Sum) với định nghĩa như sau:

- Khoản tạm tính là một khoản tiền được xác định trong Hợp đồng bởi chủ đầu tư để thực hiện bất kỳ phần nào của công trình hoặc để cung cấp thiết bị công trình, vật liệu hoặc dịch vụ theo khoản 13.4 [các khoản tạm tính].

- Mỗi khoản tạm tính chỉ được sử dụng, toàn bộ hay một phần, theo chỉ dẫn của nhà tư vấn. Toàn bộ số tiền nhà thầu được thanh toán chỉ được bao gồm các khoản tiền cho công việc, vật liệu cung cấp hay dịch vụ mà khoản tạm tính có liên quan như nhà tư vấn đã chỉ dẫn.

- Đối với mỗi khoản tạm tính, nhà tư vấn có thể chỉ dẫn:

+ Công việc được thực hiện (bao gồm thiết bị công trình, vật liệu hay dịch vụ được cung cấp) bởi nhà thầu.

+ Thiết bị công trình, vật liệu, các công việc hoặc dịch vụ sẽ được mua sắm bởi nhà thầu, từ một nhà thầu phụ được chỉ định (như định nghĩa trong khoản 4.5 [nhà thầu phụ được chỉ định] hoặc bên khác, và phải được đưa vào giá hợp đồng:

• Các khoản tiền thực tế đã trả bởi nhà thầu.
• Tổng số tiền cho chi phí quản lý và lợi nhuận, được tính theo phần trăm các số tiền thực tế này bằng cách áp dụng tỷ lệ phần trăm có liên quan (nếu có) được nêu trong Bảng danh mục áp dụng. Nếu không có tỷ lệ đó, tỷ lệ phần trăm được nêu trong dữ liệu hợp đồng phải được áp dụng (thông thường là 5%)

- Mỗi đề nghị thanh toán mà bao gồm một khoản tạm tính cũng phải bao gồm tất cả các hóa đơn, phiếu mua hàng và chứng từ kế toán hoặc giấy biên nhận áp dụng làm căn cứ chứng minh cho khoản tạm tính⁽⁵⁾.

Trước đây việc thanh toán các khoản tạm tính trong các dự án đầu tư xây dựng viện dẫn mẫu Hợp đồng FIDIC với điều khoản thanh toán trọn gói (Quyển Vàng và Quyển Bạc) thường gặp nhiều khó khăn vì những cách hiểu khác nhau:

- Có một số chủ đầu tư cho rằng, với khoản tạm tính thì chủ đầu tư chỉ có thể thanh toán cho nhà thầu phần chi phí nhà thầu đã bỏ ra có hóa đơn chứng từ đầy đủ, còn phần phí (thực chất là chi phí quản lý và lợi nhuận cho nhà thầu) thì không thể thanh toán vì không có cơ sở pháp lý.   

- Ngược lại, có một số nhà thầu cho rằng, vì hợp đồng trọn gói, nên khoản tạm tính có nêu trong hợp đồng thì dù không thực hiện cũng phải được thanh toán.

Với việc loại hợp đồng theo chi phí cộng phí và loại hợp đồng hỗn hợp được bổ sung, thì có thể phân loại các trường hợp trên là hợp đồng hỗn hợp, gồm phần hợp đồng trọn gói và phần hợp đồng theo chi phí cộng phí (phần khoản tạm tính).

Tương tự, với các hợp đồng tư vấn xây dựng viện dẫn mẫu Hợp đồng FIDIC Quyển Trắng, các gói thầu tư vấn với hợp đồng hỗn hợp gồm phần hợp đồng trọn gói và phần theo thời gian cũng sẽ giúp cho chủ đầu tư và nhà tư vấn dễ tìm được tiếng nói chung, cân bằng lợi ích và rủi ro khi mời thầu, chào thầu và thương thảo ký kết hợp đồng tư vấn.

Ngoài ra, một điểm cần được nhắc đến là việc bổ sung loại hợp đồng hỗn hợp và loại hợp đồng chi phí cộng phí này cũng phù hợp với loại hợp đồng theo giá kết hợp quy định tại khoản 3 Điều 140 Luật Xây dựng 2014.

(Ảnh minh họa)

3. Thứ ba, Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung quy định về trường hợp không phải ký kết văn bản sửa đổi hợp đồng khi có thay đổi giá hợp đồng.

Khoản 5 Điều 70 Luật Đấu thầu 2023 quy định như sau:

“Các bên không phải ký kết văn bản sửa đổi hợp đồng đối với trường hợp thay đổi giá hợp đồng, khối lượng và nội dung khác đã được quy định trong hợp đồng khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Không vượt giá gói thầu ghi trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu; trường hợp dự toán gói thầu được phê duyệt sau khi có kế hoạch lựa chọn nhà thầu thì không vượt dự toán gói thầu;

b) Không vượt thời gian thực hiện gói thầu ghi trong hợp đồng;

c) Phương pháp, công thức, hạng mục và các nội dung cần thiết để điều chỉnh đã quy định trong hợp đồng”.

Trên thực tiễn, một trong những vướng mắc của các gói thầu viện dẫn Hợp đồng FIDIC trong thời gian áp dụng Luật Đấu thầu 2013, là việc phải ký bổ sung phụ lục điều chỉnh hợp đồng mỗi khi có các phát sinh thay đổi.

Cụ thể, theo phương thức quy định trong Hợp đồng FIDIC thì các thay đổi phát sinh đều không cần đến văn bản sửa đổi hợp đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu, mà chỉ cần chỉ thị của đại diện chủ đầu tư (hoặc nhà tư vấn) cho nhà thầu thực hiện. Cụ thể, trình tự thay đổi trong khoản 3 Điều 13 của Hợp đồng FIDIC Quyển Vàng 2017 như sau:

a) Thay đổi theo chỉ dẫn: Nhà tư vấn có thể chỉ dẫn một thay đổi bằng cách gửi một Thông báo (mô tả thay đổi cần thiết và nêu ra bất kỳ các yêu cầu nào đối với việc ghi nhận các chi phí) cho nhà thầu theo khoản 3.5 [chỉ dẫn của nhà tư vấn]. Nhà thầu phải tiến hành việc thực hiện thay đổi…”;

b) Thay đổi theo yêu cầu đề xuất: “Nhà tư vấn có thể yêu cầu một đề xuất, trước khi chỉ dẫn một thay đổi, bằng cách gửi một thông báo (có mô tả thay đổi được đề xuất) cho nhà thầu”⁽⁵⁾.

Trong cả 2 tình huống thay đổi trên, các mẫu Hợp đồng FIDIC đã xây dựng cơ chế để chỉ dẫn, phê duyệt, triển khai và thanh toán mà không cần phải ký kết phụ lục hợp đồng. Điều này đặc biệt có ý nghĩa trong các hợp đồng xây lắp quốc tế.

Lấy ví dụ một dự án cầu đường ở ĐBSCL, việc ký phụ lục sửa đổi hợp đồng sẽ làm tốn kém rất nhiều thời gian và chi phí nếu mà người đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền của nhà thầu ở nước ngoài, chủ đầu tư ở Hà Nội, đại diện chủ đầu tư là BQLDA đặt tại TP.HCM còn đại diện nhà thầu và nhà tư vấn thì đều có văn phòng đặt tại công trường. Như vậy, nếu như cần ký văn bản sửa đổi hợp đồng do phát sinh khối lượng công việc thì thời gian chờ ký phụ lục sửa đổi hợp đồng sẽ bị kéo dài và ảnh hướng đền tiến độ chung của dự án. Còn ngược lại nếu dùng cơ chế sửa đổi hợp đồng theo mẫu Hợp đồng FIDIC sẽ có thể thực hiện tại công trường, tiết kiệm thời gian và chi phí cho cả 2 bên.  

(Ảnh minh họa)

4. Thứ tư, Luật Đấu thầu 2023 đã bãi bỏ giới hạn về việc hợp đồng trọn gói không được điều chỉnh giá hợp đồng.

Khoản 2 Điều 67 Luật Đấu thầu 2013 quy định: “Việc điều chỉnh giá hợp đồng chỉ được áp dụng đối với hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian”. Do Luật Đấu thầu 2013 chỉ có 4 loại hợp đồng (trọn gói, đơn giá cố định, đơn giá điều chỉnh, theo thời gian) nên quy định trên đồng nghĩa với việc hợp đồng trọn gói không được phép điều chỉnh giá.

Với các mẫu Hợp đồng FIDIC, có 2 loại hợp đồng trọn gói:

- Quyển Vàng - mẫu hợp đồng thiết kế - thi công: Là hợp đồng trọn gói nhưng cho phép điều chỉnh giá khi chủ đầu tư điều chỉnh thiết kế, địa chất thực tế khác biệt nhiều so với số liệu khảo sát.  

- Quyển Bạc - mẫu Hợp đồng chìa khóa trao tay: Là hợp đồng trọn gói giá không đổi (lump sum fixed price) trong đó chủ đầu tư hầu như rất ít can thiệp vào quá trình và sản phẩm thiết kế và thi công của nhà thầu, và nhà thầu chịu hầu hết rủi ro ngay cả khi toàn bộ số liệu thiết kế ban đầu và kết quả khảo sát ban đầu của chủ đầu tư bị sai sót.

Tuy nhiên, có phần các khuyến cáo của FIDIC về những trường hợp không nên áp dụng Quyển Bạc như sau: “…Hợp đồng EPC/Chìa khóa trao tay không thích hợp cho việc sử dụng trong các trường hợp sau:

- Nếu không có đủ thời gian hoặc thông tin để các Nhà thầu nghiên cứu kỹ lưỡng và kiểm tra lại yêu cầu của chủ đầu tư hoặc để họ tiến hành các thiết kế của họ, các nghiên cứu để xác định rủi ro và đánh giá.

- Nếu việc xây dựng liên quan đến công trình ngầm hoặc công trình ở các khu vực khác mà họ không kiểm tra được.

- Nếu chủ đầu tư dự định giám sát chặt chẽ hoặc kiểm tra công việc của nhà thầu hoặc thẩm tra phần lớn các bản vẽ xây dựng.

- Nếu số tiền cho mỗi lần tạm ứng đều được một công chức hoặc một người trung gian xác định”⁽⁶⁾.

Và cuối cùng, FIDIC khuyên nên dùng Quyển Vàng cho các trường hợp trên.

Trong giai đoạn 2013 - 2023, khá nhiều bên mời thầu trong các gói thầu đấu thầu quốc tế đã lựa chọn áp dụng Quyển Bạc do mẫu này phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 67 Luật Đấu thầu 2013.

Hơn thế nữa, trong Thông tư số 11/2016/TT-BKH&ĐT về còn quy định rõ: “Đối với điều kiện chung của hợp đồng quy định trong hồ sơ mời thầu, khuyến khích sử dụng bộ điều kiện chung hợp đồng do Tổ chức Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) ban hành áp dụng cho loại hợp đồng EPC/chìa khóa trao tay, phiên bản 1999”.

Thế nhưng, việc lựa chọn áp dụng Quyển Bạc mà không xét đến khuyến cáo của FIDIC đã dẫn đến những hậu quả rất nhiều hợp đồng đã xảy ra tranh chấp. Theo chia sẻ của đại diện Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) trong cuộc họp với phái đoàn FIDIC vào ngày 20/9/2023, trong các tranh chấp trong các dự án xây dựng viện dẫn mẫu hợp đồng FIDIC đang xử lý bằng trọng tài tại VIAC, các dự án viện dẫn mẫu Hợp đồng Quyển Bạc chiếm đa số.    

Như vậy, với việc bỏ giới hạn về điều chỉnh giá đối với hợp đồng trọn gói trong Luật Đấu thầu 2023 cũng sẽ dẫn đến việc các bên mời thầu trong dự án đầu tư xây dựng viện dẫn mẫu Hợp đồng FIDIC sẽ có thể chọn Quyển Vàng là mẫu hợp đồng phù hợp hơn, ít xảy ra tranh chấp hơn.     

5. Thứ năm, Luật Đấu thầu 2023 làm rõ việc lựa chọn thành viên trong Ban phân xử tranh chấp được thực hiện không qua đấu thầu.

Điểm đ khoản 7 Điều 3 Luật Đấu thầu 2023 đã làm rõ việc xác định thành viên trong Ban phân xử tranh chấp để xử lý tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng “do các bên tự quyết định theo quy định của Hợp đồng”.⁽⁴⁾

Quy định thành lập Ban phân xử tranh chấp trong Quyển Đỏ 1999 như sau:

“Các tranh chấp sẽ được chuyển tới Ban phân xử tranh chấp (DAB) để phân xử theo Khoản 20.4 [Đạt được Quyết định của Ban phân xử tranh chấp]. Các bên sẽ cùng chỉ định ra một Ban phân xử tranh chấp vào thời hạn được nêu trong dữ liệu hợp đồng.

Ban phân xử tranh chấp gồm, như được quy định trong dữ liệu hợp đồng, 1 hoặc 3 thành viên có trình độ phù hợp (“các thành viên”), mỗi người trong số đó phải thông thạo ngôn ngữ giao tiếp được quy định trong hợp đồng và phải có kinh nghiệm chuyên môn trong lĩnh vực xây dựng được đòi hỏi cho Công trình và có khả năng diễn giải của các tài liệu hợp đồng. Nếu số lượng thành viên không được quy định như vậy và các bên không có thỏa thuận khác, thì Ban phân xử tranh chấp sẽ gồm 3 thành viên.

Nếu các bên không cùng nhau cử ra được một Ban phân xử tranh chấp trong vòng 21 ngày trước ngày được nêu trong dữ liệu hợp đồng và Ban phân xử tranh chấp bao gồm 3 thành viên, thì mỗi bên sẽ cử 1 thành viên để cho phía bên kia chấp thuận. Các bên sẽ lấy ý kiến của cả 2 thành viên này và sẽ thống nhất về thành viên thứ ba, người sẽ được chỉ định làm chủ tịch.

Tuy nhiên, nếu trong hợp đồng có bao gồm một danh sách các thành viên dự trù đã được các bên thống nhất, thì sẽ lựa chọn các thành viên từ số người có trong danh sách này, ngoại trừ bất kỳ người nào không phù hợp hoặc không mong muốn chấp nhận sự chỉ định vào Ban phân xử tranh chấp...”⁽⁷⁾.

Trên thực tế, có một số gói thầu vay vốn ODA trong các dự án hạ tầng đấu thầu quốc tế, hợp đồng viện dẫn mẫu Hợp đồng FIDIC, khi nhà thầu yêu cầu chủ đầu tư thực hiện thành lập Ban phân xử tranh chấp (Dispute Adjudication Board - DAB), thì bị vướng mắc khi cơ quan quản lý vốn (Bộ Tài chính) yêu cầu chi phí cho việc thành lập DAB phải dùng nguồn vốn đối ứng trong nước và DAB chỉ được thành lập khi đã xảy ra tranh chấp, không được thành lập trước (để ngăn ngừa tranh chấp).

Khi sử dụng nguồn vốn trong nước để thành lập DAB, một điểm đau đầu đối với các chủ đầu tư là liệu có phải đấu thầu để lựa chọn thành viên DAB rồi mới chỉ định hay có thể tự chỉ định luôn. Do đó, để có đủ cơ sở thì chủ đầu tư phải gửi nhiều văn bản hỏi ý kiến các Bộ, ngành để làm cơ sở thực hiện.

Quy định điểm đ khoản 7 Điều 3 Luật Đấu thầu 2023 đã cho phép các chủ đầu tư quyền chủ động trong việc lựa chọn thành viên Ban phân xử tranh chấp để thành lập từ sớm, góp phần cho việc ngăn ngửa và xử lý tranh chấp trong dự án được nhanh chóng và hiệu quả, góp phần vào thành công của dự án.  

III. Kết luận

Những quy định tại Luật Đấu thầu 2023 đã gỡ bỏ nhiều rào cản gây khó khăn cho các dự án đầu tư xây dựng có viện dẫn các mẫu hợp đồng FIDIC.

Nguyễn Nam Trung - Giảng viên và Người phân xử được FIDIC chứng nhận, Chủ tịch Hội Pháp luật xây dựng Việt Nam

Tài liệu tham khảo:
1. Luật Đấu thầu. Hà Nội: NXB Hồng Đức, 2017.
2. Bunni, Nael. The FIDIC forms of Contract. s.l.: Blackwell Publishing, 1992.
3. FIDIC. Clients/Consultants Model Services Agreement. Geneva: FIDIC, 2017.
4. Trung tâm Hỗ trợ đấu thầu - Cục Quản lý đấu thầu. Luật Đấu thầu và Nghị định số 24/2024/NĐ-CP. Hà Nội: NXB Hồng Đức, 2024.
5. Hiệp hội Quốc tế các Kỹ sư Tư vấn (FIDIC). Điều kiện hợp đồng thiết bị công trình và thiết kế xây dựng. 2017.
6. Điều kiện hợp đồng cho dự án EPC/ Chìa khóa trao tay. 1999.
7. Hiệp hội quốc tế các Kỹ sư tư vấn (FIDIC). Điều kiện Hợp đồng Xây dựng (cho Công trình Xây dựng và Kỹ thuật do Chủ đầu tư thiết kế). 1999.

(Tạp chí Xây dựng)