Ashui.com

Đã hơn sáu tháng kể từ ngày Luật Kinh doanh bất động sản mới có hiệu lực và Thông tư số 07/2015/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước (Thông tư 07) ban hành hướng dẫn về bảo lãnh nhà ở dự án ra đời nhưng có rất ít dự án nhà ở được bảo lãnh trong thực tế. 

Ngày 3/12/2015, Ngân hàng Nhà nước (NHNN) phải ban hành văn bản số 9233/NHNN-TD yêu cầu các ngân hàng khẩn trương xây dựng quy định nội bộ về bảo lãnh nhà ở dự án, đồng thời đưa ra một số hướng dẫn bổ sung về nghiệp vụ cấp tín dụng này. Tuy vậy, vẫn còn khá nhiều băn khoăn đối với các ngân hàng và chủ đầu tư khi triển khai thực hiện chế định pháp lý mới chưa từng có tiền lệ này.  

(Ảnh: Minh Khuê) 

Giá trị pháp lý của cam kết bảo lãnh 

Điều 56 của Luật Kinh doanh bất động sản đặt ra yêu cầu phải có bảo lãnh ngân hàng trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai đối với nghĩa vụ bàn giao nhà ở của chủ đầu tư. Tuy nhiên điều luật này không nói rõ liệu việc không có bảo lãnh do ngân hàng phát hành có làm vô hiệu giao dịch bán hay cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai hay không. Hay đây chỉ là một nghĩa vụ đơn thuần của chủ đầu tư mà việc vi phạm không ảnh hưởng đến hiệu lực của các giao dịch này? 

Trong thực tế, các ngân hàng thương mại bán lẻ cho vay cá nhân đang băn khoăn liệu họ có thể tài trợ vốn cho các giao dịch mua bán hay thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai khi chưa có bảo lãnh từ một ngân hàng hay không. 

Theo điều 128, Bộ luật Dân sự, một giao dịch sẽ vô hiệu nếu vi phạm điều cấm của pháp luật. Điều cấm của pháp luật được định nghĩa là quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định.

Nếu mới nhìn qua, điều 56 của Luật Kinh doanh bất động sản chỉ đặt ra nghĩa vụ là chủ đầu tư phải được ngân hàng bảo lãnh chứ không nêu rõ ràng một điều cấm thực hiện hành vi. Tuy vậy, xét một cách tổng thể theo tinh thần của điều luật này, có thể thấy việc chủ đầu tư phải có bảo lãnh ngân hàng đồng nghĩa với việc không được xác lập hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai khi chưa có bảo lãnh ngân hàng. Nói cách khác đây dường như là một điều cấm hàm ý của pháp luật mà việc vi phạm có nguy cơ làm cho hợp đồng mua bán hay thuê mua vô hiệu. 

Thứ tự xác lập hợp đồng

Theo điều 56 của Luật Kinh doanh bất động sản, phải có cam kết bảo lãnh của ngân hàng trước khi ký hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Thông tư 07 lại quy định hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ký trước khi ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh. Sự không thống nhất này khiến các bên liên quan khá lúng túng khi xác lập các giao dịch liên quan.

NHNN trong văn bản hướng dẫn nêu trên cố gắng dung hòa bằng cách nêu ra một quy trình gồm ba bước sau đây: (i) chủ đầu tư và ngân hàng ký thỏa thuận cấp bảo lãnh, (ii) khi chủ đầu tư nhận được yêu cầu mua, thuê mua nhà cụ thể của từng khách hàng thì sẽ ký hợp đồng mua, thuê mua nhà, (iii) trên cơ sở thỏa thuận cấp bảo lãnh, hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký với khách hàng, ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh (dưới hình thức thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh) cho bên nhận bảo lãnh là người mua, thuê mua nhà.

Như vậy, người mua, thuê mua khi ký hợp đồng với chủ đầu tư chỉ có thể có được bản sao của thỏa thuận cấp bảo lãnh là thỏa thuận ghi nhận việc ngân hàng đồng ý cấp tín dụng dưới hình thức bảo lãnh cho chủ đầu tư đối với dự án liên quan, chứ chưa nắm trong tay được cam kết bảo lãnh của ngân hàng đối với nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch. Để tự bảo vệ mình, người mua, thuê mua có thể yêu cầu quy định trong hợp đồng là chỉ thực hiện việc thanh toán số tiền ứng trước cho chủ đầu tư sau khi có cam kết bảo lãnh ngân hàng.

Cần lưu ý là trong thực tế đa số các cam kết bảo lãnh do ngân hàng phát hành được thể hiện dưới hình thức thư bảo lãnh chứ không phải hợp đồng bảo lãnh. 

Tài sản bảo đảm

Có lẽ cản trở lớn nhất đối với ngân hàng khi phát hành bảo lãnh nhà ở dự án là rất khó tìm ra được biện pháp bảo đảm hiệu quả từ chủ đầu tư đối với việc hoàn trả số tiền trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Rất nhiều dự án bất động sản đã phải dùng chính dự án hay nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án làm tài sản bảo đảm vay vốn để triển khai trong khi trong rất nhiều trường hợp đây lại là nguồn tài sản bảo đảm có giá trị duy nhất của chủ đầu tư hay doanh nghiệp dự án. Hơn nữa, trong hợp đồng thế chấp ban đầu này có thể có quy định cấm chủ đầu tư không được thế chấp các tài sản này cho một bên khác. Do đó, khả năng nhận thế chấp nhà ở thuộc dự án của ngân hàng phát hành bảo lãnh là rất hạn chế và trong nhiều trường hợp ngân hàng phát hành bảo lãnh có quyền ưu tiên thanh toán sau ngân hàng tài trợ vốn ban đầu.

Một giải pháp mà ngân hàng cấp bảo lãnh có thể nghĩ đến là đặt điều kiện giá bán hay giá thuê mua nhà mà việc bàn giao sẽ được chuyển về tài khoản phong tỏa mở tại ngân hàng phát hành bảo lãnh. Tuy vậy cách làm này lại hạn chế khả năng huy động vốn của chủ đầu tư khi bán nhà ở hình thành trong tương lai và có thể không khả thi nếu chủ đầu tư đã thế chấp giá bán nhà này như một khoản phải thu cho bên hưởng lợi là ngân hàng tài trợ dự án ban đầu.

Chuyển nhượng bảo lãnh 

Một băn khoăn nữa của các ngân hàng và người mua, thuê mua hiện nay nằm ở khả năng chuyển nhượng bảo lãnh nhà ở dự án khi mà các quy định của Thông tư 07 chưa đưa ra các hướng dẫn thật sự thỏa đáng đối với khía cạnh này và để triển khai cần áp dụng các quy định chung của Bộ luật Dân sự.

Điều 32, Thông tư 07 cho phép bên nhận bảo lãnh được chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức, cá nhân khác theo thỏa thuận của các bên liên quan phù hợp với quy định của pháp luật. Có thể hiểu điều luật này cho phép khách hàng của chủ đầu tư được chuyển nhượng quyền thụ hưởng cam kết bảo lãnh cho một bên thứ ba.

Chẳng hạn, điều 123, Luật Nhà ở 2014 mở ra khả năng cho bên mua nhà ở thương mại từ chủ đầu tư còn chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất được chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở đó. Trong trường hợp này, bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở sẽ là bên nhận bảo lãnh mới.

Theo khoản 2, điều 309, Bộ luật Dân sự, bên chuyển nhượng quyền thụ hưởng cam kết bảo lãnh chỉ phải thông báo cho ngân hàng phát hành bảo lãnh biết về việc chuyển nhượng mà không cần có sự đồng ý của ngân hàng.

Tương tự, điều 27, Thông tư 07 cũng trao cho bên bảo lãnh quyền chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho ngân hàng khác theo thỏa thuận của các bên liên quan phù hợp với quy định của pháp luật. Nói cách khác bên bảo lãnh có thể chuyển nhượng nghĩa vụ bảo lãnh của mình cùng với các biện pháp bảo đảm khoản bảo lãnh cho một ngân hàng khác theo quy định của Bộ luật Dân sự. Cụ thể, việc chuyển giao nghĩa vụ bảo lãnh phải được thực hiện theo quy định tại các điều 315 đến điều 317 của bộ luật này và đặc biệt phải được bên mua, thuê mua là bên có quyền đồng ý. 

TS Bùi Đức Giang - Đại học Paris 2, Pháp 
(TBKTSG)